Sentenza TAR Umbria, dicembre 2013

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N. 00557/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00610/2012 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 610 del 2012, proposto da:

Associazione Italiana Fisioterapisti, AIFI -Associazione Italiana Fisioterapisti –

Regione Umbria, rappresentate e difese dagli avv. Lorenzo Lamberti e Giulio

Ramaccioni, con domicilio eletto presso Giulio Ramaccioni, in Perugia, via

Danzetta n. 7;

contro

Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Manuali e Anna Rita

Gobbo, con domicilio eletto presso Paola Manuali, in Perugia, corso Vannucci, 30;

nei confronti di

Istituto Enrico Fermi Perugia s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Alberto

Franchi e Daniela Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in

Perugia, via XX Settembre, 76;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della deliberazione della Giunta Regionale della Regione Umbria in data 3 luglio

2012 ed avente n. 814, avente ad oggetto: “Pianificazione, per il triennio

2012/2014, della formazione professionalizzante in ambito sanitario”, che

recepisce la proposta formulata dell’Assessore Tomassoni ed allegata quale parte

integrante alla medesima delibera;

– di ogni altro atto ad essa presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria e dell’ Istituto Enrico

Fermi Perugia s.r.l..;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2013 il dott. Paolo Amovilli

e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione giuntale n. 814 del 3 luglio 2012, la Regione Umbria ha

pianificato la formazione professionalizzante in ambito sanitario per il triennio

2012/2014.

L’oggetto della pianificazione riguarda, oltre alla formazione dei medici e delle

professioni sanitarie, i corsi di formazione professionale di altri “profili sanitari

non oggetto di formazione universitaria”, tra cui quello per “massaggiatoremassofisioterapista”.

In tale contesto, è stata disposta l’attivazione, presso l’Istituto (privato) “Enrico

Fermi” di Perugia, del corso di “massaggiatore-massofisioterapista”, previa

ridefinizione del percorso formativo e trasformazione dello stesso da biennale a

triennale.

La decisione di continuare a svolgere una simile formazione viene avversata

dall’Associazione Italiana Fisioterapisti nonché dall’ AIFI – Regione Umbria, che

(cfr. d.m. 19 giugno 2006) rappresentano la categoria dei “fisioterapisti”. Va

precisato che la relativa professione, il cui profilo è stato definito dal d.m.

741/1994, è oggi definitivamente assunta tra le “professioni sanitarie” dell’area

della riabilitazione (in base alle leggi 42/1999 e 251/2000), e ad essa si accede

ormai con il diploma di laurea (fatta salva l’equipollenza dei titoli conseguiti nel

pregresso ordinamento).

L’ associazione ricorrente impugna la suddetta deliberazione G.R. 814/2012,

deducendo le seguenti censure così sintetizzabili:

I. Incompetenza, violazione degli artt. 3, 4 e 7 della L.R. 21 gennaio 1981 n. 69:

nell’ipotesi in cui la formazione del massaggiatore-massofisioterapista si collochi

nell’ambito della formazione professionale di competenza regionale, l’articolo 4

della L.R. 16/1981 attribuisce la competenza all’approvazione dei relativi

programmi triennali al Consiglio regionale, e non alla Giunta;

II. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 6, comma 3, del D.lgs. 502/1992, delle

leggi 42/1999 e 251/2000, del D.M. Salute 29 marzo 2001, degli artt. 1 e 2 della

Legge 43/2006, dell’art. 4 quater del D.L. 205/2005, delle leggi nn.1099/1971 e

403/1971 e del D.M. 27 luglio 2000; violazione dei criteri di riparto delle

competenze tra lo Stato e le Regioni ai sensi dell’art. 117 c. 2 della Costituzione;

violazione dei principi generali in materia di formazione dei professionisti sanitari;

eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto di istruttoria,

travisamento dei fatti, incongruenza e insufficiente motivazione, sviamento;

violazione e falsa applicazione dell’art. 7 e 29 c. 2 bis della L. 241/1990 e dei

principi in materia di partecipazione procedimentale: la figura del massaggiatoremassofisioterapista

non troverebbe più collocazione nell’ambito del S.S.N., se non

in funzione di speciale e limitata agevolazione all’accesso al lavoro per i soggetti

ipovedenti; nell’organizzazione dei servizi sanitari, detta figura sopravviverebbe

soltanto ad esaurimento; conseguentemente, anche i relativi corsi dovrebbero

ritenersi ormai soppressi (se non nei limiti in cui prevedano l’accesso ai soli

soggetti non vedenti), così che risulta illegittima la programmata autorizzazione di

corsi di formazione per detta figura, con la pretesa altresì di attribuire al diploma

finale una valenza abilitativa che va ad invadere la sfera di attribuzioni di altra

figura professionale positivamente disciplinata (quella, appunto, del fisioterapista);

le figure professionali in materia sanitaria costituirebbero un numero chiuso,

esistendo al di fuori di esse soltanto le figure di “operatore di interesse sanitario”,

aventi carattere servente ed ausiliario rispetto a quelle pertinenti alle prime; la

qualificazione operata nella deliberazione impugnata della figura di

massofisioterapista quale professione “sanitaria non riordinata”, sarebbe del tutto

in contrasto con il quadro normativo di riferimento; risulterebbe violato lo stesso

riparto di competenze stabilito dall’art.117 Cost. non rientrando nei compiti della

Regione quello di dar vita a nuove figure professionali né mantenere in vita quelle

oramai soppresse; la deliberazione impugnata sarebbe parimenti illegittima nella

parte in cui introduce la possibilità di svolgere corsi per massaggiatori sportivi non

inserendo tra i titoli di ammissione quello di fisioterapista e vi prevede invece

l’accesso da parte di coloro che abbiano conseguito il diploma di

massofisioterapista in esito ai corsi illegittimamente autorizzati dalla Regione.

Le associazioni ricorrenti citano a proprio favore lo specifico precedente inter

partes dell’adito Tribunale (sent. 15 gennaio 2010, n.5 ) il quale avrebbe già

parzialmente ritenuto fondata la pretesa azionata con il ricorso in epigrafe.

Si sono costituite sia la Regione Umbria che l’Istituto Fermi, controinteressato,

eccependo preliminarmente:

– l’inammissibilità del gravame per mancato rispetto del termine dimidiato per il

deposito del ricorso secondo il rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 cod. proc.

amm., dovendosi qualificare lo svolgimento di attività formative da parte di istituti

privati autorizzati dalla Regione come concessione di pubblico servizio;

– l’inammissibilità anche sotto il profilo del “ne bis in idem”, essendo i contenuti

delle deliberazioni gravate e le doglianze prospettate del tutto coincidenti con

quelle già affrontate e decise inter partes dall’adito T.A.R. con la sentenza 5/2010.

Quanto al merito chiedono il rigetto del gravame, per l’infondatezza di tutte le

doglianze ex adverso dedotte, evidenziando in particolare:

– la figura del massofisioterapista non sarebbe classificabile quale “operatore di

interesse sanitario”, bensì quale “professione sanitaria non riordinata” alla luce

della giurisprudenza intervenuta in subiecta materia, in quanto non essendo

intervenuti provvedimenti di riordino né di soppressione, la professione de

qua sarebbe rimasta configurata nei termini del vecchio ordinamento, con

conseguente conservazione dei relativi corsi di formazione.

– accanto alle professioni sanitarie di cui alla L. 251/2000 e D.M. Sanità 29 marzo

2001 per l’esercizio delle quali è necessario il rilascio di un titolo statale, ed agli

operatori di interesse sanitario, di individuazione e formazione regionale,

sopravviverebbe ancora oggi un tertium genus rappresentato dalle “professioni

sanitarie non riordinate”; si tratterebbe di attività comunque professionale e non

tecnica, di contenuto ristretto rispetto a quella più ampia svolta dai fisioterapisti:

– la figura formata dall’Istituto Fermi in contestazione sarebbe proprio quella

istituita e disciplinata dalla normativa statale, senza violazione delle competenze

statali;

– i titoli professionali rilasciati dalla Regione consentirebbero l’esercizio dell’attività

professionale anche fuori dei limiti territoriali regionali.

Le associazioni ricorrenti hanno controdedotto a tutte le sopra citate eccezioni in

rito, insistendo per l’accoglimento del gravame.

All’udienza pubblica del 25 settembre 2013 la difesa delle ricorrenti ha insistito per

la decisione, pur in pendenza del giudizio di appello nei confronti della sentenza n.

5/2010 resa da questo Tribunale inter partes e su questioni del tutto identiche pur se

concernente l’impugnazione di una deliberazione diversa; indi la causa è stata

trattenuta in decisione.

2. Con il ricorso all’odierno esame del Collegio, le associazioni ricorrenti

rappresentative della categoria dei fisioterapisti, contestano la legittimità

dell’autorizzazione all’Istituto E. Fermi della gestione di corsi di

massofisioterapista quale “professione sanitaria non riordinata”, nell’ambito della

pianificazione professionalizzante in ambito sanitario per il triennio 2012/2014;

prospettano in via principale l’intervenuta soppressione della figura del

massofisioterapista e, in via subordinata, l’erronea qualificazione giuridica operata

dalla Regione resistente quale “professione sanitaria non riordinata.”

3. Preliminarmente, debbono essere affrontate le eccezioni in rito sollevate

dall’odierno controinteressato.

L’art. 119 del vigente Codice del processo amministrativo contempla uno speciale

rito abbreviato con la prevista dimidiazione di tutti i termini processuali ordinari

(fatta eccezione per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale

e dei motivi aggiunti) nei giudizi, tra gli altri, aventi ad oggetto particolari materie,

tra cui “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori,

servizi e forniture” (c. primo lett. a)).

Posto che, come correttamente esposto dalla difesa dell’odierno controinteressato,

lo svolgimento di attività formative da parte di istituti privati autorizzati dalla

Regione va qualificato come concessione di pubblico servizio (ex multis T.A.R.

Campania Napoli sez III, 10 luglio 2012, n. 3310) e che nel citato comma primo

lett. a) rientrano pacificamente anche le concessioni di servizi (Consiglio di Stato

sez. V, 12 febbraio 2013, n. 811) presupposto per l’applicazione dello speciale rito

abbreviato è l’esperimento di una “procedura di affidamento”per la scelta del

concessionario, che solo giustifica le esigenze di particolare celerità rispetto ai

termini processuali del rito ordinario.

Ne consegue che, mancando nella fattispecie qualsivoglia procedura di

affidamento, vertendo l’oggetto dell’impugnativa su atto a contenuto misto

programmatorio ed autorizzatorio, non è predicabile l’applicazione dell’invocato

art. 119 cod. proc. amm., quale norma speciale, soggetta a stretta interpretazione e,

come tale, non suscettibile di interpretazione estensiva (ex plurimis T.A.R. Sicilia –

Catania sez. III, 26 maggio 2011, n. 1304; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 22 maggio

2006, n.350).

3.1. L’eccezione è pertanto priva di pregio.

3. 2. Quanto all’eccezione di inammissibilità per violazione del “ne bis in idem”,

osserva il Collegio che nell’ambito del processo amministrativo – per

giurisprudenza consolidata – vanno mutuati i principi civilistici desumibili dagli artt.

2909 c.c. e 324 c.p.c., che postulano l’identità delle parti dei due giudizi e degli

elementi identificativi dell’azione proposta, ossia il “petitum” e la “causa petendi”,

occorrendo che in entrambi i giudizi sia chiesto l’annullamento degli stessi

provvedimenti – o, al più, di provvedimenti diversi, ma legati da un vincolo di

stretta conseguenzialità, siccome inerenti ad uno stesso rapporto – e sulla base di

identici motivi di impugnazione, né rileva la circostanza che la sentenza, che ha

definito il primo ricorso, sia o non passata in giudicato (T.A.R. Puglia Lecce sez.

II , 9 luglio 2013, n. 1593; T.A.R. Trentino-Alto Adige – Trento sez. I, 21 marzo

2012, n. 92; Consiglio di Stato sez. VI, 3 luglio 2013, n. 3553).

La sentenza n.5/2010 di questo Tribunale resa tra le stesse parti dell’odierno

giudizio, riguarda l’impugnazione della deliberazione giuntale n. 909 del 31 maggio

2006 con cui la Regione Umbria aveva pianificato la formazione

professionalizzante in ambito sanitario per il triennio 2005/2008; pur a fronte di

sostanziale identità degli elementi identificativi dell’azione già proposta, essendovi

perfetta coincidenza quanto a “petitum” e “causa petendi”, non vi è identità quanto

agli atti impugnati, riguardando l’oggetto del presente giudizio la deliberazione

della Giunta regionale 814/2012 in riferimento alla programmazione per il triennio

2012/2014; trattasi di provvedimenti formalmente diversi, non fosse altro per il

diverso ambito temporale di riferimento, e non legati da vincolo di stretta

consequenzialità, pur se attinenti alla identica materia.

Va detto che seguendo la tesi secondo cui l’ oggetto del processo amministrativo a

fronte di attività vincolata sarebbe oramai trasformato, quantomeno a seguito

dell’entrata in vigore del Codice approvato con D.lgs 2010 n. 104, da verifica

formale della legittimità del provvedimento impugnato (nei limiti dei vizi dedotti e

con salvezza del potere riesercitato) in giudizio di accertamento della fondatezza

del rapporto sostanziale sottostante azionato (così Consiglio di Stato Adunanza

Plenaria, 23 marzo 2011, n.3; id. sez. VI, 14 agosto 2013, n.4174) anche il

presupposto processuale del “ne bis in idem” dovrebbe essere rivisitato, con

conseguente inammissibilità di duplicazione di ricorsi vertenti sul medesimo

rapporto sostanziale già deciso, indipendentemente dalla mera non identità formale

degli atti gravati.

Trattasi comunque di questione ancora oggetto di ampio dibattito sia in dottrina

che in giurisprudenza, non essendo ancora ben definiti quali siano i confini del

giudizio amministrativo sul rapporto rispetto al giudizio civile, laddove il giudizio

sul rapporto implica tra l’altro la piena estensione del giudicato al “dedotto e

deducibile” diversamente dal giudicato amministrativo (T.A.R. Lombardia Milano

sez. III, 23 febbraio 2010, n. 429; T.A.R. Piemonte sez. I, 7 dicembre 2012,

n.1304).

3.3. Il ricorso può dunque rebus sic stantibus ritenersi ammissibile anche sotto questo

profilo, pur stante l’identità degli elementi identificativi dei due giudizi.

4. Venendo al merito, il ricorso è fondato, nei limiti di cui appresso.

Va riconosciuta in limine litis l’oggettiva incertezza del quadro normativo di

riferimento sulle questioni giuridiche prospettate nel presente giudizio, a cui

corrispondono orientamenti giurisprudenziali non univoci, situazione che avrebbe

potuto suggerire, ad avviso del Collegio, anche l’opportunità di una sospensione

(ex art. 337 c. 2 c.p.c.) del processo in attesa della decisione del Consiglio di Stato

sull’appello proposto dall’AIFI nei confronti della sentenza 5/2010 resa da questo

Tribunale inter partes, al fine di evitare contrasti di giudicato.

4.1. Occorre brevemente ricostruire il complesso e non sempre coordinato quadro

normativo, sulla scorta di quanto autorevolmente effettuato dal Consiglio di Stato

(Consiglio di Stato sez. III, 17 giugno 2013, n.3325).

L’art. 1, comma 1, L. 19 maggio 1971 n. 403 “nuove norme sulla professione e sul

collocamento dei massaggiatori e massofisioterapisti ciechi” legittimava l’esercizio

della “professione sanitaria ausiliaria” di massaggiatore e massofisioterapista

soltanto per i massaggiatori e i massofisioterapisti diplomati da una scuola di

massaggio e massofisioterapia statale o autorizzata con decreto del Ministro per la

Sanità.

L’art. 6, comma 3, del D. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, dopo aver posto

disposizioni per la formazione universitaria del personale esercente le professioni

sanitarie all’epoca chiamate “ausiliarie”, ha demandato al Ministro della Sanità

l’individuazione delle figure professionali da formare e dei relativi profili, in

conformità alla previsione dell’art. 1, comma 1, lett. o), della l. 23 ottobre 1992 n.

421, in base alla quale dovevano essere previste nuove modalità di rapporto tra

Servizio sanitario nazionale ed Università, tra l’altro, per la formazione in ambito

ospedaliero del personale sanitario e per le specializzazioni “post laurea”.

La disposizione di cui all’art. 6, comma 3 (rapporti tra Servizio sanitario nazionale

ed Università) del conseguente D. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 è stata poi

modificata dall’art. 7 D. lgs. 7 dicembre 1993 n. 517: in attuazione di tale

previsione, il Ministro della Sanità, con D.M. 14 settembre 1994 n. 741

“regolamento concernente l’individuazione della figura e del relativo profilo

professionale del fisioterapista”, ha individuato il profilo professionale e il percorso

formativo del fisioterapista.

Dopo aver confermato che a regime solo il diploma universitario di fisioterapista

poteva abilitare all’esercizio della relativa professione, il citato D.M. 741/1994, al

fine di regolare il passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento, ha previsto che sia

un decreto interministeriale ad individuare i diplomi in precedenza conseguiti che

potessero considerarsi equipollenti al nuovo titolo universitario ai fini dell’esercizio

dell’attività professionale e dell’ammissione ai pubblici concorsi.

Prima che tale decreto fosse adottato, è intervenuta la L. 26 febbraio 1999 n. 42

“disposizioni in materia di professioni sanitarie” che, nel quadro della c.d. terza

riforma sanitaria, ha disciplinato innovativamente e nei confronti di tutte le

professioni sanitarie il passaggio dal vecchio ordinamento al nuovo, fondato ormai

sul previo conseguimento del diploma universitario.

In tal senso, in patente funzione transitoria, l’art. 4, comma 1, della stessa legge

stabilì, riguardo ai diplomi conseguiti in base alla normativa precedente quella di

attuazione dell’art. 6, comma 3, del D. lgs. n. 502 del 1992, vale a dire antecedenti

la seconda riforma sanitaria, l’equipollenza, per l’esercizio professionale, ai nuovi

diplomi universitari dei diplomi e degli attestati conseguiti in base alla normativa

precedente che avevano permesso l’iscrizione ai relativi albi professionali,

l’esercizio di attività professionale in regime di lavoro dipendente a autonomo o

che fossero previsti dalla normativa concorsuale per l’accesso al S.S.N. o ad altri

comparti del settore pubblico.

In una tale cornice, l’art. 4 comma 2, demandò ad apposito decreto del Ministero

della Sanità, di concerto con il Ministero dell’Università e della ricerca scientifica, la

definizione dei criteri per il riconoscimento come equivalenti ai diplomi universitari

di cui all’art. 6, comma 3, del D. lgs. n. 502 del 1992, ai fini dell’esercizio

professionale e dell’accesso alla formazione post-base, degli ulteriori titoli acquisiti

anteriormente all’emanazione dei decreti di individuazione dei profili professionali.

In attuazione dell’art. 4 della l. 26 febbraio 1999 n. 42 è poi stato emanato il D.M.

27 luglio 2000 il quale – sulla base dell’esigenza di individuare i titoli equipollenti ai

diplomi universitari a norma del citato art. 4, comma 1, per dare certezza alle

situazioni ed uniformità di comportamento – ha stabilito, all’art. 1, che i diplomi e

gli attestati conseguiti in base alla normativa precedente a quella attuativa dell’art.

6, comma 3, del D. lgs. n. 502 del 1992 (indicati nella Sezione B della riportata

tabella) sono equipollenti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, della l. n. 42 del 1999, al

diploma universitario di fisioterapista di cui al decreto 14 settembre 1994 n. 741 del

Ministro della Sanità, indicato nella Sezione A della stessa tabella, ai fini

dell’esercizio professionale e dell’accesso alla formazione post-base.

A questo punto, ai sensi dell’art. 7 del D. lgs. 7 dicembre 1993 n. 517, modificativo

dell’art. 6, comma 3, del D. lgs. n. 502 del 1992, il quale disciplina la formazione del

personale della riabilitazione, il Ministro della Sanità avrebbe dovuto individuare le

figure professionali da formare e i relativi profili, con conseguente soppressione,

entro due anni dal 1 gennaio 1994, dei corsi di studio relativi alle figure

professionali così individuate e previsti dal precedente ordinamento, che non

fossero stati già riordinati ai sensi dell’art. 9 della legge 19 novembre 1990 n. 341.

4.2. Così sinteticamente e parzialmente ricostruita la disciplina normativa di

riferimento, vi è dunque da chiedersi, anzitutto, se la figura del massofisioterapista

possa dirsi ancora esistente o se debba invece ritenersi soppressa, come vorrebbero

le associazioni ricorrenti.

4.3. Ritiene il Collegio oramai assodato che non essendo intervenuto atto di

individuazione della figura del massofisioterapista, come una di quelle da

riordinare, né tantomeno atti di riordinamento del relativo corso di formazione o

di esplicita soppressione, la professione (e relativa abilitazione) de qua è in sostanza

rimasta configurata nei termini del vecchio ordinamento, con conseguente

conservazione dei relativi corsi di formazione (Consiglio di Stato sez. III, 17

giugno 2013, n.3325; T.A.R. Umbria 15 gennaio 2010, n. 5).

E’pertanto infondata l’odierna pretesa azionata nella parte in cui pretende di

ritenere oramai espunta dall’ordinamento la figura del massofisioterapista, in

quanto asseritamente confluita nella figura del fisioterapista, risultando tutte le

censure mosse al riguardo prive di pregio.

4.4. Acclarata la permanenza della figura professionale del massofisioterapista in

uno con la permanente validità dei corsi di formazione regionale, occorre poi

stabilire se a tal figura “non riordinata” possa essere riconosciuto lo statuto

giuridico di “professione sanitaria non riordinata” quale sostanziale tertium

genusdistinto tra le professioni sanitarie ed operatori di interesse sanitario.

Ritiene il Collegio che il mancato riordino della figura professionale, non autorizza

tuttavia le conclusioni alle quali pervengono la Regione e l’Istituto

controinteressato e non implica che al massofisioterapista possa essere

riconosciuto, come essi affermano, lo statuto giuridico di “professione sanitaria

non riordinata” (Consiglio di Stato sez. III, 17 giugno 2013, n.3325; T.A.R.

Campania Napoli sez. I, 21 maggio 2012, n. 2318).

Deve evidenziarsi che l’art. 4, comma 1, della L. 42/1999, nel disciplinare

l’equipollenza dei vecchi corsi al titolo universitario, si era limitata a prendere atto

di una situazione di base contrassegnata dall’evidente disparità dei vari percorsi

formativi, “selezionando all’interno di essi quelli ritenuti in grado di fornire

all’operatore una formazione di livello adeguato all’esercizio di una attività

professionale altrimenti riservata a soggetti che abbiano conseguito il diploma di

scuola media superiore ed abbiano poi positivamente frequentato un corso di

laurea triennale” (Consiglio di Stato sez. VI, 8 ottobre 2007, n. 5225). Alla luce di

tale prospettiva il mantenimento dei corsi regionali per la formazione dei

massofisioterapisti, dunque, deve essere comunque contestualizzato all’interno di

un quadro normativo che in generale prevede ormai, anche per l’esercizio delle

professioni sanitarie (non mediche), il conseguimento del diploma universitario a

livello statale (Consiglio di Stato sez. III, 17 giugno 2013, n.3325)

Il massofisioterapista, secondo quanto previsto dal D.M. del Ministro

dell’Istruzione del 7 settembre 1976 (che riguarda i programmi di studio per Istituti

professionali destinati ad accogliere alunni non vedenti, scuole alle quali, ai sensi

dell’articolo 30 del R.D. 1449/1941, possono iscriversi anche alunni vedenti, in

numero non superiore ad un terzo degli iscritti), non esercita la propria attività con

autonomia professionale, in quanto svolge terapie che gli competono “in ausilio

all’opera dei medici” e “secondo le istruzioni del sanitario”.

Inoltre, nel sistema della legge 43/2006 “Disposizioni in materia di professioni

sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della

prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali”,

accanto alle professioni sanitarie infermieristiche, riabilitative, tecnico-sanitarie e

della prevenzione (articolo 1, comma 1), vengono presi in considerazione (articolo

1, comma 2) “i profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle

professioni sanitarie come definite nel comma 1”.

Riguardo a questi ultimi “profili di operatori di interesse sanitario” detta

disposizione prevede che “resta ferma la competenza delle regioni

nell’individuazione e formazione”.

La disciplina attuale prevede una categoria, quella degli “operatori di interesse

sanitario”, nell’ambito della quale possono trovare posto attività di interesse

sanitario sprovviste delle caratteristiche della professione sanitaria in senso proprio,

che si connotano per la mancanza di autonomia professionale ed alle quali

corrisponde una formazione di livello inferiore.

Poiché le attività sanitarie (in senso lato) non mediche sono tutte comprese

nell’articolo 1 della legge 43/2006, quindi, occorre concludere che quella del

massofisioterapista – non espressamente soppressa come attività o figura

professionale – sopravvive e trova collocazione nell’ambito della predetta categoria

di “operatori”.

Il vigente assetto normativo, come già rilevato da questo Tribunale, contempla

quindi una categoria, quella degli “operatori di interesse sanitario”, nell’ambito

della quale possono trovare posto attività di interesse sanitario sprovviste delle

caratteristiche della professione sanitaria in senso proprio, che si connotano per la

mancanza di autonomia professionale e per una formazione di livello inferiore

( T.A.R. Umbria n. 5/2010).

In questa categoria può e deve dunque trovare collocazione sistematica,

giustificazione normativa, permanente operatività, nonché autonoma dignità

professionale, anche la figura, tuttora non riordinata, del massofisioterapista, con

funzioni accessorie e strumentali, tuttavia, rispetto alle mansioni proprie delle

professioni sanitarie riconosciute in via esclusiva dall’ordinamento statale, (così

testualmente Consiglio di Stato sez. III, 17 giugno 2013, n.3325).

Si deve pertanto concludere da tale complesso ed eterogeneo quadro normativo,

che la figura del massofisioterapista, il quale abbia conseguito un titolo di

formazione regionale, ben può rientrare nel novero degli “operatori di interesse

sanitario”, con funzioni ausiliarie, ma non può in alcun modo essere ricompreso

nell’ambito delle professioni sanitarie (Consiglio di Stato sez. III, 17 giugno 2013,

n.3325; T.A.R. Campania Napoli sez. I, 21 maggio 2012, n. 2318; T.A.R. Umbria

15 gennaio 2010, n.5) trattandosi comunque di una attività pur sempre di carattere

“servente ed ausiliaria” rispetto alle pertinenti professioni sanitarie (Corte

Costituzionale 20 luglio 2007, n. 300).

4.5. Così ricostruita la controversa figura del massofisioterapista, vi è allora da

chiedersi se la qualificazione operata dall’impugnata deliberazione GR 814/12

nell’ambito della programmazione della formazione professionalizzante in ambito

sanitario, possa ritenersi in linea con le suesposte considerazioni.

Ritiene il Collegio di non poter dare risposta affermativa, poiché la qualificazione

quale “professione sanitaria non riordinata”ivi contenuta, nega l’appartenenza della

figura nel novero degli “operatori di interesse sanitario” e pretende, in buona

sostanza, di collocarla invece nell’ambito di un ipotetico tertium genus di cui non vi è

alcuna traccia nell’ordinamento, pur con tutta la descritta difficoltà di dover

restituire un minimo di logica sistematica ad un quadro normativo tutt’altro che

perspicuo.

Non si tratta di una distinzione soltanto nominale, diversamente da quanto

sostenuto dall’Istituto Fermi, essendo ammessa soltanto da parte dei professionisti

in ambito sanitario l’attività professionale, rimanendo le attività del

massofisioterapista (per quanto ristrette rispetto all’attività del fisioterapista) prive

del carattere di autonomia e “serventi ed ausiliarie” del medico, pur operanti

nell’ambito sanitario e riabilitativo.

4.6. Ammettere, tra l’altro, la possibilità per le Regioni di disciplinare l’innovativa e

sconosciuta figura in ambito nazionale della “professione sanitaria non riordinata”

significherebbe travalicare i principi fondamentali (art. 117 c. 3 Cost.) tracciati dal

legislatore statale in subiecta materia tra cui quello stabilito dall’art. 1 c. 3 del D.lgs. 2

febbraio 2006 n. 30 secondo cui “la potestà legislativa regionale si esercita sulle

professioni individuate e definite dalla normativa statale”.

Sul punto, la Consulta ha affermato senza incertezza come tra i principi

fondamentali della materia a riparto concorrente “professioni” rientri

l’individuazione delle figure professionali con relativi profili ed ordinamenti

didattici (Corte Cost. sent. 12 dicembre 2003, n. 353; id. 22 luglio 2011 n. 230) non

spettando alle Regioni né creare nuove professioni né introdurre diversificazioni in

seno all’unica figura professionale disciplinata dalla legge dello Stato (id. 11

dicembre 2009, n. 328). La potestà legislativa regionale deve pertanto esercitarsi

sulle professioni individuate o definite dalla normativa statale.

Nel caso di specie la Regione, pur invero con tutte le esimenti connesse alla

descritta oscurità della normativa statale, ha di fatto preteso di sostituirsi ai ritardi e

alle incongruenze del legislatore statale, avocando a sé il compito di qualificazione

giuridica dell’attività di massofisioterapista, lesiva delle competenze statali sotto un

duplice profilo. Da un lato introducendo la figura delle “professioni sanitarie non

riordinate” del tutto ignota nella legislazione statale, dall’altro ledendo le stesse

prerogative professionali proprie della categoria dei fisioterapisti, professione

sanitaria come visto disciplinata con L. 502/1992 e D.M. 741/94.

La Regione, pertanto, nell’ambito della propria programmazione in subiecta materia,

può procedere ad autorizzare la gestione di corsi professionali in ambito sanitario

per il profilo di massofisioterapista esclusivamente quale “operatore di interesse

sanitario”.

Alla luce delle suesposte considerazioni, risultano fondate e meritevoli di

accoglimento le assorbenti doglianze di cui al II motivo di gravame.

5. Deve infine respingersi la censura di incompetenza relativa.

Concentrandosi l’impugnativa proposta non già sugli aspetti di programmazione

della deliberazione G.R. 814/2012, di competenza del Consiglio regionale ai sensi

dell’art. 4 della L.R. 69/1981, bensì esclusivamente sul’autorizzazione relativa

all’attivazione del corso di massofisioterapista presso l’Istituto Fermi, è da ritenersi

esclusa la competenza dell’organo consiliare, così come per altro già efficacemente

statuito dall’adito T.A.R. con sentenza n. 5/2010 in merito alla corrispondente

censura promossa in quel giudizio.

6. Parimenti fondata, infine, è la domanda di annullamento della deliberazione

regionale impugnata nella parte in cui disciplina i requisiti di accesso ai corsi di

“massaggiatore sportivo”.

Tenendo conto di quanto prima esposto a proposito della distinzione tra la figura

sanitaria del fisioterapista e quella tecnica del massofisioterapista, risulta evidente

come anche a favore dei primi debba essere consentito l’accesso al suddetto corso,

come per altro anche in questo caso già statuito da questo Tribunale (sent.

5/2010).

7. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto di annullare

la deliberazione G.R. 814/2012 in parte qua e nei limiti dell’interesse azionato dalle

associazioni ricorrenti.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti, attesa

l’obiettiva complessità delle questioni trattate e la esaminata oscurità della

disciplina normativa di riferimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il

ricorso e per l’effetto annulla parzialmente la deliberazione della Giunta Regionale

dell’Umbria 3 luglio 2012 n. 814, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 con

l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)